Presentación en el Congreso Nacional por “Agua” como bien común y liberación de ríos y lagos

Posted on 08/22/2013

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La diputada nacional por Libres del sur Victoria Donda presentó un proyecto de ley para el libre acceso a la costa de lagos y ríos y la declaración del agua como bien común basado en el asesoramiento de Darío Duch el presidente de los abogados ambientalistas: Enrique Viale y la presentación de propuestas y observaciones de la Asociación por el Libre Acceso a Ríos y Lagos Cristian González.

FUNDAMENTOS

victoriaEl presente proyecto sugiere modificaciones al Código Civil vigente: incorpora la categoría de “bienes comunes” dentro de los bienes públicos del Estado; modifica en ese marco los aspectos que regulan el dominio de las aguas y las correspondientes restricciones a la propiedad privada; e incluye en esa nueva categoría al espacio de treinta y cinco metros a la orilla de ríos, lagos, mares territoriales e internos, bahías y ensenadas, conocido en la actualidad como “camino de sirga”.

Como antecedentes para su elaboración se consideraron las exposiciones que distintas organizaciones y entidades realizaron en las audiencias públicas convocadas por la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Código Civil y Comercial de la Nación durante el año 2012; el documento “El libre acceso a las costas: un derecho de todos”, elaborado por el Parlamento por el Agua[1] en el mismo año. También conceptos vertidos en el Expte1044-D-2007, proyecto de ley presentado en su momento por las diputadas Marta Maffei y Susana García, de modificación de varios artículos del Código Civil referidos al dominio de las aguas. Por último, algunos conceptos clave del debate abierto respecto a los “bienes comunes” y su singular significado en el marco de la crisis del modelo neoliberal en nuestro país y la región.

 

Los “bienes comunes” como parte de los bienes públicos del Estado

Las recetas económicas aplicadas a partir de la década del 90 vinieron de la mano del achicamiento del Estado y sus funciones clave en la cobertura de servicios básicos, control y regulación del sector privado; la extranjerización y concentración de la economía; la explotación intensiva de los recursos naturales y el aumento de los índices de pobreza. La calidad ambiental se transformó en una variable más de ajuste, a pesar de su estrecho vínculo con la salud de la población y los ecosistemas. El terreno de “lo público” sufrió profundas transformaciones, en detrimento de las necesidades de grandes mayorías.

Pasada una década de la crisis del neoliberalismo en nuestro país y en Latinoamérica, los sedimentos de las luchas de resistencia en todos estos años abonan los debates presentes al momento de pensar alternativas a aquél modelo.  “La defensa de los ‘bienes comunes’ es hoy una reivindicación fuerte de muchos movimientos sociales. Ella incluye tanto elementos indispensables a la vida, como el agua y las semillas, como los ‘servicios públicos’ hoy día desmantelados por las políticas neoliberales, tanto en el Sur como en el Norte. Esta lucha consiste en una oposición a la ola de privatizaciones que afectaron una gran parte de las redes públicas, desde los ferrocarriles, la electricidad, el agua, los transportes, la telefonía, las selvas, los ríos, las tierras, la salud y la educación. Lo que se llamaba, antes del capitalismo en Inglaterra, los ‘commons’ [tierras comunes de las poblaciones campesinas] se estrechó progresivamente para dar lugar a un sistema económico que transforma la tierra y después al conjunto de la realidad en mercancía, paso necesario para la acumulación del capital y hoy día acentuado por la hegemonía del capital financiero. El commonland (tierra comunal) fue considerado como un wastedland (perdido) y todo uso no capitalista de la tierra significaba un no-uso (Michael Brie, 2011)”[2].

Es en este marco que la defensa del agua como “bien común” y como derecho humano viene cobrando una singular jerarquía en los últimos años[3]. Nuestro Código Civil inscribe el dominio de las aguas dentro de los bienes públicos del Estado, definidos así como bienes destinados al uso y goce de toda la ciudadanía, con características de inalienables e imprescriptibles. Sin embargo, pueden ser desafectados e ingresar al dominio privado por decisión del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo correspondiente. Es por eso que el presente proyecto introduce el concepto de “Bienes Comunes” como categoría dentro del dominio público del Estado e inscribe allí el dominio de las aguas, como aporte a la manutención de su tutela. De esta manera sólo podrá modificar su dominio a partir de la consulta previa a la población o comunidad involucrada. Así lo describe el presidente de la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas, Enrique Viale:

“Creemos que el concepto de bienes comunes es superior incluso al de bienes públicos. Es decir: existen los bienes privados, los bienes públicos y deberían ser incorporados los bienes comunes, que son los compartidos entre comunidades, superiores a los bienes de dominio público que por una ley podrían dejar de serlo, los bienes comunes no. Por ejemplo, los glaciares, o el Río de la Plata: es un bien común de todos que ni siquiera una ley podría mercantilizar. El Cerro Famatina: si uno conoce a la gente de Famatina se da cuenta la relación que tiene con el cerro, en la mayoría de los casos, inmaterial y que tiene que tener una recepción en el Código. Y fundamentalmente, las funciones de la naturaleza y sus ciclos vitales como bienes comunes” 

“(…) Desde lo jurídico, la Naturaleza, en los sistemas normativos latinoamericanos, descendientes del código napoleónico, es considerada un bien público o privado de acuerdo al sujeto de derecho que tiene su dominio. Es un bien público cuando son bienes de los Estados y están individualizados expresamente (mares territoriales, ríos, calles, plazas, etc.) o son afectados al uso y goce por todos los habitantes. Son bienes privados todos aquellos que no son bienes públicos.

La noción de Bienes Comunes es claramente distinta a la de bien público. Como se dijo, los bienes públicos son de dominio de los Estados y, por lo tanto, ellos ejercen su jurisdicción sin tener la obligación de consultar a las comunidades. En cambio, si los bienes son considerados comunes ni los particulares ni los Estados tendrán jurisdicción plena sobre ellos, necesariamente hará falta que las comunidades participen en la toma de decisiones y que su voluntad sea decisiva”[4].

El agua y sus costas como “bienes comunes”

El 30 de agosto de 2006, Cristian González fue muerto por un disparo en el cuello mientras pescaba con dos amigos a la orilla del río Quilquihue, a metros del lago Lolog, en San Martín de Los Andes, Neuquén. El empresario dueño de un complejo de cabañas cercanas, Gaspar Schroh había encomendado a su guardia privado para que disparara si alguien se acercaba al lugar, y así lo hizo. El guardia fue condenado como autor material del crimen a trece años y medio de prisión, pero su jefe recibió sólo dos años y medio de ejecución condicional y hoy está en su casa. Cristian tenía 31 años, dos hijas y una pareja con otra beba en camino.

En la audiencia pública convocada por la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Código Civil y Comercial de la Nación realizada en la ciudad de Neuquén en septiembre de 2012, el Sr. Ángel González, padre de Cristian González y presidente de la “Asociación de Libre Acceso a las Costas” que hoy lleva el nombre de su hijo, realizó una serie de observaciones y propuestas sobre las modificaciones promovidas por el Ejecutivo. Propuso incluir al agua como bien común y también al espacio de treinta y cinco metros considerado actualmente como camino de sirga, “para la libre circulación, recreación y esparcimiento”, estableciendo que “las personas tienen derecho a su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales que deben garantizar el libre acceso público a los mismos, comprometiéndose así mismo a preservar, cuidar y defender el hábitat y los ambientes naturales evitando su contaminación, degradación y depredación”[5]. 

Los términos de su propuesta fueron recogidos por el Parlamento Por el Agua, en un documento elaborado en el marco del debate por la Unificación y Reforma del Código Civil y Comercial:

“Coincidimos con la autorizada doctrina que establece que las márgenes de los mares, ríos y lagos pertenecen al dominio público del Estado, encontrándose por tanto destinadas al uso y goce de toda la población y debiendo preservarse las mismas para el libre tránsito y disfrute de las generaciones presentes y futuras. Al respecto, el estado debe adoptar una política mucho más amplia que la meramente conservacionista y considerar la dimensión cultural y social del ambiente, asegurando a toda la población el disfrute de los bienes comunes colectivos; por lo que en este caso deberá garantizar el derecho al acceso, al libre tránsito y al uso y goce de todos los mares, lagos, ríos y arroyos, sus costas y playas.  

Corresponde a los distintos gobiernos provinciales el mantener debidamente abiertos los accesos públicos a dichos espacios, adoptando todas las medidas necesarias a fin de habilitar los nuevos accesos que se requieran para garantizar este derecho. A su vez, constituye una responsabilidad del Estado el determinar cuál será la línea de ribera en los mares, lagos y ríos ubicados dentro de los territorios provinciales, no pudiendo dejarse librada tal tarea a los particulares ribereños. 

Reafirmamos la doctrina que sostiene que los accesos a los distintos espacios de agua pública no deben constituir una servidumbre de paso privada que deba celebrarse entre los estados provinciales y un particular. Entendemos que, en estos casos, nos hallamos indudablemente frente a una servidumbre administrativa de carácter público, debiendo nacer la misma de un acto de imperio de cada gobierno, en tanto encontrarse actuando como persona de derecho público y siendo su destino principal el satisfacer una necesidad de interés general”.  

“(…) En la redacción original del art. 2340, inc. 5, Vélez Sarsfield consideraba como perteneciente al dominio público del estado tanto a los lagos navegables como a sus márgenes. A pesar de ello, en 1968 la ley de facto 17.711 reforma al Código Civil y no incluye a las márgenes, aunque su autor intelectual, el Dr. Guillermo Borda señalaba en su Tratado de Derecho Civil que “sin duda ha sido un error de la reforma no incluir las márgenes de los lagos dentro del dominio público, lo que haría más claro el derecho de todos los ciudadanos de utilizarlas. Pensamos, sin embargo, que en la práctica esta omisión no ha de traer inconvenientes”.  

Sin embargo, muchas han sido las dificultades de quienes vienen promoviendo el ejercicio efectivo del derecho al libre acceso a las costas en función de la confusa nueva redacción, pretendiendo algunos doctrinarios que fue voluntad expresa del legislador la de no colocar los márgenes como bienes de dominio público, a pesar de que sería extremadamente dificultoso que los habitantes pudieran usufructuar y disfrutar de un lago y no de sus márgenes… 

En función de ello, consideramos conveniente la reincorporación a la categoría de “bienes del dominio público del estado” de la expresión “los lagos navegables…y también sus márgenes”, tal como ya lo había propuesto Vélez Sársfield en el artículo 2340, inc. “5” original, bien concebido allá por 1871 y que nunca debió ser reformado, menos aún por un gobierno de facto como el que gestó la reforma de 1968 a través de la ley 17.711”.  

“(…) Alguna doctrina ha interpretado respecto del camino de sirga que “La franja de terreno constitutiva de la ribera externa o margen del río, sirve tanto para las necesidades de la navegación, pesca, comercio y esparcimiento de la población. Recordemos que los ríos y arroyos, sus causes y sus riberas internas, pertenecen al dominio público del estado lo que hace razonable que quienes no sean propietarios, puedan tener acceso a sus beneficios”. (“Código Civil y Normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Tomo V Alberto Bueres – Elena Highton, 1997, pag 498/499)”. 

“(…) El libre acceso a las costas implica, además, la defensa efectiva del medio ambiente, toda vez que el acceso público a tales espacios permite un permanente monitoreo ciudadano hacia cualquier forma de contaminación que pudiere detectarse a partir de los efluentes emitidos por los distintos emprendimientos turísticos o industriales, así como de los provenientes de las residencias ubicadas a lo largo de la misma costa o cerca de ella, habilitando de esta forma la posibilidad de plantear denuncias o acciones de amparo ambiental ante las autoridades competentes en el tiempo oportuno y de poder llevarlas judicialmente a las instancias que correspondan. 

Numerosas han sido las acciones judiciales planteadas en este sentido a partir de la posible contaminación del Lago Nahuel Huapi en Bariloche o de las cuencas de los ríos Neuquén y Río Negro, pero vale traer a colación la causa “Mendoza” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en que el máximo tribunal de la República ordenara una serie de medidas tendientes al saneamiento del Riachuelo y a evitar su contaminación en el futuro. Todo ello derivado directamente del hecho de poder acceder debidamente a sus costas y comprobar los efectos sobre el agua y el medio ambiente”. 

“(…) Entendemos que el viejo instituto del “camino de sirga” debe observar un cambio sustancial a la luz de los nuevos tiempos, en tanto la práctica obsoleta de la “sirga” no debe seguir confundiendo a la población desde el mismo cuerpo del Código Civil, puesto que numerosos fallos judiciales consideran que tal instituto ha caído “en desuetudo” (desuso) y que su propuesta original obedece a las antiguas normas romanas de navegación, en base a las cuales debían arrastrarse las embarcaciones a través de fuertes cuerdas, o “sirgas”, para su reparación y nueva puesta en flotación, operación que debía realizarse en la misma costa o margen en que se hubieran visto obligados a amarrar para sobrellevar algún accidente, situación desnaturalizada en la actualidad para los fines que proponemos. 

Resultaría, para el caso, mucho más adecuado que comencemos a hablar de un nuevo tipo de espacio que constituya un verdadero “bien común”, destinado primordialmente a la preservación del medio ambiente y a evitar su contaminación, degradación y depredación; a la recreación y al buen vivir de todos los habitantes, o simplemente a camino público, independientemente de la navegación. 

Tal espacio deberá obedecer a una categoría jurídica nueva que la establezca como inenajenable, inembargable e imprescriptible y no ser menor de 35 metros contados desde la línea de ribera, dado que los 15 metros que propone el proyecto de Reforma y Unificación para el viejo camino de sirga resultan sumamente insuficientes para garantizar tales objetivos, contando para el caso como antecedente con lo estipulado para el viejo camino de sirga”[6].

En febrero del 2013, en la causa contra el magnate Joe Lewis para el acceso público al Lago Escondido, el Juzgado Civil Nº 3 de Río Negro fijó al gobierno provincial un plazo perentorio de 90 días al Estado provincial para que realice los trabajos necesarios para garantizar el tránsito por la vía de más fácil acceso al lago, a través del camino conocido como Tacuifí.

Una decisión de la Justicia en igual sentido esperan vecinas y vecinos de varias localidades del país, como Alta Gracia en Córdoba, Quilmes, Vicente López en Buenos Aires, por mencionar sólo algunos casos en que se intenta privar a la propia comunidad del acceso público a costas de sus lagos, ríos y arroyos.

Por todo lo antes señalado es que solicitamos nos acompañen en este proyecto.

 

 

 

 


[1] El Parlamento por el Agua es un nucleamiento integrado por representantes de distintos sectores de la sociedad argentina (legisladores, profesionales, organizaciones, investigadores, etc) cuya misión es defender el agua y la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, repensando los fundamentos la relación entre la sociedad y la naturaleza. En ese marco se plantea redefinir alternativas que resulten superadoras a lo que actualmente se entiende por “desarrollo”. Tuvo su primer encuentro el 25 de octubre de 2012 en la Ciudad de Buenos Aires y el segundo encuentro del 3 al 5 de mayo, en la ciudad de Neuquén. https://www.facebook.com/ParlamentoPorElAgua

 

[2] Extracto del texto redactado por François Houtart y presentado con la colaboración de Francine Mestrum a la Conferencia “De los bienes comunes al Bien Común de la Humanidad”, organizada por la Fundación Rosa Luxemburgo, en Roma (28 y 29 abril 2011) y revisado después de las discusiones. El texto sirvió también de base a un trabajo para el Instituto de Altos Estudios Nacionales del Ecuador (Quito) y el Ministerio de Relaciones Exteriores del Ecuador. François Houtart (Bruselas, 1925) es un sacerdote católico y sociólogo marxista belga, reconocida figura del movimiento altermundista.

 

[3] En noviembre del 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) de las Naciones Unidas, a través de la Observación General Nº 15 reconoció de manera explícita el acceso al agua segura como un derecho humano fundamental, “indispensable para llevar una vida en dignidad humana” y que éste es “un pre-requisito para la realización de otros derechos humanos”. El 28 de julio de 2010 la ONU finalmente emitió la Resolución 64/292, reafirmando lo dispuesto en la OG Nº 15 del CDESC.

 

[4] Se puede consultar ponencia completa de Viale en: http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/pdfs/024_Ponencia_Enrique_Viale.pdf

 

[5] Ponencia presentada por Angel González para la Audiencia: http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/neuquen/pdfs/GONZALEZ_Angel.pdf

 

[6] “El libre acceso a las costas: un derecho de todos”, documento elaborado por el Parlamento por el Agua, septiembre de 2012.

 

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